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우리나라의 비법령 규제와 비교

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Byadmin

8월 6, 2020

우리나라의 비법령 규제와 비교하여 보면, 특정기관에 대해 제재 조치를 취하 지 않을 것을 명

시한다는 점에서 비조치의견서와 유사하고, 특정기관에 대해 법 적용 면제를 명시한다는 점에

서 비슷하며, 해석 서신은 유권해석과 유사하다. 마 지막으로 자문서신은 유권해석이나 비조치

의견서보다는 법령의 집행을 절차적으 로 보완하고 설명하는 행정지도에 유사하다고 할 수 있

다 이상으로 미국에서의 그림자 규제의 개념과 더불어 미국 금융감독기관의 그림 자 규제의 유

형에 대하여 살펴보았다. 미국에서 그림자 규제라면 비정식적・비법 규적 입법절차에 의한 경

우를 말한다고 할 수 있다. 미국의 금융감독기관도 이러 한 그림자 규제를 많이 활용하고 있는

것으로 보인다. 물론 그 유형은 소비자문 제 서신, 감독규제 서신, 자문서, 자문해설서 등 금융

감독기관마다 다양하다. 하 지만, 우리나라의 제도와 비교하여 볼 때, 비록 명칭상 차이는 있지

만, 그 용도상 우리나라와 큰 차이는 없는 것으로 보인다. 다만, 미국도 우리나라와 마찬가지로

금융감독기관이 이러한 그림자 규제를 하는 경우 금융기관의 입장에서 이를 따 라야 하는지 혼

란스럽다고 지적을 한다. 이는 비법규적 행정문서의 효력이 명확 하지 않기 때문이라고 생각된

다. 따라서 이하에서는 미국의 그림자 규제의 효력, 즉, 비법규적 행정문서를 통한 규제의 효력

에 대하여 살펴본다. 미국 연방행정절차법에 의하면, 해석규칙이나 정책 선언문 등 비법규적

행정 문서는 법규적 행정문서에서 요구하는 청문절차 내지 기록에 의하도록 하는 절 차적 요구

사항이 면제된다. 다만, 연방공보 등에 대한 게시의무는 존재한다.41) 설령 게시의무가 없다고

하더라도 일반인들에게 최소한 그 내용을 알 수 있도록 하고 있다.42) 따라서 행정기관이 행정

문서의 게시를 하지 않는 경우 그에 따른 불이익을 금융기관에 주어서는 안 된다 비법규적 행

정문서는 법규적 행정문서와 달리 대세적인 효력도 없다. 만약 행 정기관이 비법규적 행정문서

에 대한 대세적 효력을 주장한다면 그것은 위법한 것이 된다.44) 만약 행정기관이 비법규적 행

정문서에 대하여 대세적 효력을 주장 하고자 한다면 행정기관은 그에 대한 합리적인 근거를 제

시하여야 한다 사법심사의 대상인지의 여부를 판단함에는 Chevron존중(Chevron

deference)46)과 Skidmore존중(Skidmore deference)47)에 의한다. 먼저, 전자는 법원이 정

식재결과 법규명령서와 같은 법규적 행정문서에 대해서 존중하는 원칙으로 사법심사의 대 상

이 되지만, 후자는 의견서신, 해석규칙 또는 정책 선언문 등 비법규적 행정문 서에 대해서 존중

하는 원칙으로 그 대상이 되지 않는다.48) 그런데 Chevron 존중 관련 사건 사례에서 대법원은

Chevron존중의 기준이 명확하지 않아 존중 여부의 판단에 어려움이 있다고 한다. 즉, Chevron존중은 행정기관의 정식 행정심판 (adjudication)과 관련되지만, 그 범위를 확대하여

그와 유사한 경우까지 적용될 수 있다고 함으로써 Skidmore존중과의 한계가 불분명해졌다고

한다.49) 이에 Barbhart v. Walton사건 사례에서는 이러한 Chevron존중과 Skidmore존중 사

이의 한계 문제를 해결할 수 있는 기준을 제시하였다. 즉, 법원은 안내서(a guidance

document)와 같은 비법규적 문서에 대하여 Chevron존중을 할 것인가는 법적 쟁점간 차이의

본질(the interstitial nature of the legal question), 행정기관의 전문성, 법률 집행시 쟁점의

중요성 및 복잡성, 쟁점에 대한 행정기관의 숙고 등을 고려하여 판단하도록 하였다.50) 다만,

하급심에서 이 기준에 대한 적용을 법관의 재량에 맡기고 있어서 Chevron존중의 대상인가

Skidmore존중의 대상인가를 판단함에 있 어 혼란이 여전히 지속되고 있다고 한다

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