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입법예고나 의견제출 절차도 면제

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Byadmin

8월 6, 2020

위에서 살펴본 바와 같이, 비법규적 행정문서라도 Chevron존중에 따라 법규적 행정문서와 마찬가지로 엄

격한 사법심사 절차가 적용될 수 있는 경우가 있으나, 실제로는 이러한 사법심사 절차가 적용되기가 쉽지

않다. 왜냐하면 비법규적 행 정문서를 근거로 소송을 제기하려면 다음의 세 가지의 요건을 갖추어야 하는

데, 이러한 요건을 갖추기가 쉽지 않기 때문이다. 먼저, 당사자는 행정절차법상 “종 국성(finality)”의 요건

을 갖추어야 한다. 그런데 만약 행정기관장이 비법규적 문서 를 승인하지 않거나 해당 정책 결정이 최종적

행정작용이 아니라면 위의 “종국 성” 요건을 갖출 수가 없기 때문이다. 둘째, 금융기관에 대하여 대세적 효

력을 인정할 수 있어야 하는데, 비법규적 행정문서는 이러한 효력이 인정되지 않기 때 문이다.52) 마지막으

로 원고는 소의 성숙성(ripeness doctrine)을 증명하여야 하는데, 소의 성숙성을 판단할 때에는 해당 행정

작용에 대한 구제를 청구한 당사자에게 직접적 효과가 있는지 여부, 그 행정작용이 적절한 사법심사의 대상

인지의 여부를 고려하도록 하고 있어서 사실상 소의 성숙성을 증명하기가 쉽지 않기 때문이다 해석규칙

(Interpretive Rules)은 현행 법규명령이나 법률을 실질적으로 변경하지 않고 그 의미를 명확하게 하는 비

법규적 행정문서이다.54) 이러한 해석규칙은 행 정기관에 특별히 구속되지 않는다. 그런데 형식상 비법규적

행정문서로 제정되었 지만, 그 실질이 법규적 행정문서인 경우가 있다. 이 경우, 이해당사자들이 이를 따르

지 않으면 법규 위반으로 소송을 제기당하는 경우가 발생할 수 있다.55) 따 라서 비록 해석규칙의 형식을 취

하였더라도 그 실질이 구속력이 있는 법규적 문 서인지 여부를 판단할 필요가 있다고 한다. 그리고 그 기준

은 ① 행정기관이 업 무집행시 적절한 법적 근거(adequate legislative basis)에 따른 것인지, ② 연방규정

집(the Code of Federal Regulations)의 형식으로 발간되었는지의 여부, ③ 해당 행 정기관이 명시적으로

행정입법 권한을 행사했는지의 여부, ④ 해당 행정입법이 이전 법규명령을 변경하는 효과가 있는지의 여부

등을 제시하였다.56) 만약 이러 한 기준에 적합하다면 비록 형식상 해석규칙이라고 하더라도 법규적 행정문

서로 보고 이에 따라야 할 것이다 정책 선언문 내지 정책 설명서(Policy Statements)는 특정 쟁점에 대한 행

정기관 의 입장을 일반인에게 알리는 역할을 담당하는 비법규적 행정문서이다. 이러한 정책 선언문은 자발

적이고 강제력이 없는 것이어서 구속력이 인정되지 않으며, 법규적 행정문서와 달리 입법예고나 의견제출

절차도 면제된다.58) 이러한 정책 선언문을 법규적 문서로 볼 것인가에 대해서는 ① 위의 정책 선언문에 특

정 권 리・의무를 부여되어 있는지의 여부, ② 해당 정책 선언문이 행정기관에 재량권을 위임하고 있는지 여

부 등을 고려하도록 하고 있다.59) 만약 위의 기준에 따라 정 책 선언문이 강제력이 수반되거나 법규성이 존

재한다고 인정되면, 법규적 행정문 서와 마찬가지의 효력이 인정될 수 있다고 한다 그림자 규제와 관련한

비법규적 행정문서에 해당하는 경우에는 청문절차나 기 록에 의하도록 하는 절차적 요구사항이 면제되고,

대세적 효력이 없으며, 사법심 사의 대상이 되지 않고, 소송을 통한 구제 가능성이 매우 낮다고 할 수 있다.

그 런데, 형식상 비법규적 문서라도 경우에 따라서 법규적 문서로 보고 그에 대한 효력이 인정되는 경우가

있다. 즉, 미국 행정기관의 입장에서 절차적 간편성으로 비정식적 행정입법 절차 내지 비법규적 행정문서의

형식을 취하였지만, 그 실질 은 법규적 성질을 띠어 법규적 문서로서의 효력이 인정되는 경우가 있다. 그러

한 예로 비법규적 행정문서에 대해서 Chevron존중을 하는 경우를 들 수 있다. 이에 미국은 비법규적 문서

를 법규적 문서로 취급하려면 일정한 기준을 만족하여야 한다는 대법원 판례를 두고 있다. 하지만, 하급심

법원에서 법관은 이를 반드시 따라야 할 의무가 없어 혼란스러운 상황이 지속되고 있다고 할 수 있다. 나아

가, 행정기관은 그들의 권한을 남용하여 비법규적 행정문서를 남발하는 경우도 발생 하고 있다. 이러한 문

제점을 해결하기 위하여 미국은 「행정기관의 바람직한 비법 규적 행정작용 실천」이라는 고시를 발표하여

그들의 권한남용을 견제하고자 하 였다. 다음 장에서는 이러한 고시의 내용을 살펴본다.

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